distinción público/privado
En el pensamiento jurídico y político moderno a menudo se distingue lo público y lo privado de dos maneras bastante diferentes: (1) el intercambio privado de bienes y servicios frente a la regulación política de determinados asuntos de interés público, y (2) el mercado (público) frente a hogar/familia (privado). Usualmente, estas distinciones entre lo público y lo privado recurren a las nociones de libertad y de acción voluntaria en un área, mientras que en la otra esfera se apela a la intervención y compulsión estatales a fin de proteger los intereses privados o el bien público.
Algunos de los realistas jurídicos norteamericanos, más notablemente Robert Hale (1884-1969), criticaron el primer tipo de distinción público/ privado, el cual descansaba en la supuesta voluntariedad de las transacciones mercantiles y laborales. Los realistas señalaron que aunque el Estado esté nominalmente ausente de tales transacciones, es él quien fija las condiciones de fondo sobre las cuales las transacciones suceden (p. ej. qué tipo de persuasión, acción colectiva, fuerza o engaño serán permitidos en las transacciones, y bajo qué circunstancias los derechos de propiedad y los derechos de exclusión prevalecerán). Estas condiciones de fondo establecen el poder relativo de los individuos y los grupos, y estas mismas condiciones se hacen cumplir (cuando son contravenidas) a través del poder estatal. Esta crítica realista fue posteriormente retomada y elaborada por varios teóricos del análisis crítico del derecho.
La segunda distinción público/privado, entre mercado y hogar/familia, ha sido cuestionada por teóricos feministas del derecho y del análisis crítico del derecho. Una objeción es que cuando el Estado trata a la familia como un lugar ajeno a la regulación pública, implícitamente refuerza la dominación de la parte que sea más fuerte física o económicamente (en ambos casos, usualmente el marido/padre). Y aunque alguna vez las personas pudieron haber respondido, frente a acusaciones de violencia intrafamiliar o de negligencia paternal dentro del hogar, diciendo que “no era incumbencia de nadie más” o que “no era un asunto de Estado”, esto ya no es (en la mayoría de los países) una respuesta aceptable, lo que indica una remoción parcial, o ajuste, de esta distinción público/privado.
Como han señalado algunos autores, sin embargo, la crítica a la distinción público/privado a menudo es exagerada. Si bien resulta apropiada para llamar la atención sobre el punto de partida en el cual la acción “privada” ocurre, y para sujetar a ese punto de partida a la crítica cuando sea necesario, es un error no reconocer que la configuración del punto de partida debería estar sujeta a un criterio diferente de análisis y evaluación que el que corresponde a las acciones mediante las cuales el gobierno ejerce una regulación directa.
Véase análisis crítico del derecho; Hale, Robert L.; realismo jurídico norteamericano