legislación judicial

El término se aplica a cuando los jueces hacen nuevas leyes, en el curso de resolver las disputas que les son presentadas, en vez de simplemente declarar y aplicar el derecho existente. La dificultad radica en que la línea que distingue a la declaración del derecho existente de la creación de nuevo derecho, rara vez es clara (esta dificultad puede ser limitada en su mayoría a los países del Common Law, en donde los tribunales tienen el poder de cambiar la ley. En los países de derecho romano-germánico, el poder de los tribunales de cambiar el derecho puede ser limitado, y tribunales posteriores pueden ser libres para, en principio, decidir de forma contraria a las decisiones emitidas en casos anteriores).

Los estudios sobre la legislación judicial son frecuentemente complejos —ciertamente, lo son en Inglaterra y los Estados Unidos— debido al hecho de que los jueces que emiten decisiones, y los abogados que se presentan ante los jueces, casi siempre hablan en términos de declarar lo que el derecho es, sin importar cuántos autores puedan afirmar después de ese hecho que la decisión es un cambio o una adición a la ley.

Hay numerosos debates dentro de la filosofía del derecho respecto del valor de la legislación judicial (p. ej. Jeremy Bentham (1748-1832) fue un feroz opositor, mientras que su amigo y discípulo John Austin (1790-1859) la creía una práctica aceptable y saludable), y también respecto de su posible carácter de inevitable.

Véase dificultad contramayoritaria