lagunas jurídicas

Las lagunas jurídicas se refieren a un supuesto fracaso de las normas y los criterios jurídicos de cubrir o resolver todas las cuestiones actuales o posibles, o bien todas las posibles disputas. A veces la afirmación de que hay una “laguna en el derecho” se refiere a que (supuestamente) no hay sobre ese particular un criterio jurídico autorizado disponible, y a veces la afirmación sólo supone que no hay respuesta contundente basada en una fuente jurídica, aun cuando puede haber una disponibilidad de criterios relevantes legalmente autorizados (p. ej. que hay dos normas jurídicas con igual peso, o que hay una norma externa aplicable cuya aplicación por el juez está permitida por el derecho, mas no exigida). Las discusiones sobre las lagunas jurídicas cubren asuntos que van desde la cuestión relativamente abstracta sobre si los sistemas jurídicos son necesariamente sistemas normativos “cerrados”, a la cuestión más concreta sobre cómo deben decidir los jueces los casos en donde no hay (o no parece haber) derecho aplicable.

Escritores como François Gény (1861-1959) y los miembros de la escuela del derecho libre alemán arguyeron, en el contexto del derecho codificado en países con derecho romano-germánico, que inevitablemente había lagunas en el derecho, y que los jueces tenían y debían tener discreción al decidir disputas que cayeran en dichas lagunas. El estudio de la “textura abierta” de H. L. A. Hart (1907-1992) (p. ej. en El concepto de derecho (1961)) consistió en una afirmación de que, debido a la naturaleza del lenguaje o de las normas, la mayoría de las leyes debían tener un núcleo de aplicación clara, pero también un área marginal en donde el criterio legal fuese incierto. Hart arguyó que en esas áreas de “textura abierta”, los jueces gozarían de discreción para crear derecho nuevo.

Véase discreción; escuela del derecho libre; Gény, François; Hart, H. L. A.; indeterminación; tesis de la respuesta correcta; textura abierta