norma fundante

También conocida con su término alemán original Grundnorm, la norma fundante es un elemento central del análisis del derecho de Hans Kelsen (1881-1973).

Las reglas jurídicas son normas, en el sentido de que son enunciados de lo que los ciudadanos deberían o no hacer. Siguiendo la división de “es” y “debería” (originalmente atribuida a David Hume (1711-1776)), el enunciado normativo específico de una norma jurídica sólo puede ser fundamentado por una norma más básica o fundamental (p. ej. “lo que apruebe el Parlamento es derecho válido”). Si uno asume que las normas están justificadas por alguna norma más básica o fundamental, entonces esta cadena de validez normativa tiene que detenerse en algún lado. Debe haber alguna norma cuya validez sea en algún sentido asumida, en vez de derivarla de otra norma. Kelsen analizó al sistema jurídico como un sistema de normas, y denominó a la norma fundacional del sistema “norma fundante”. Dado que rastrear la validez de una norma jurídica actual puede conducir primeramente a un documento constitucional, y de ahí a Constituciones previas que han justificado a la más reciente de ellas, Kelsen algunas veces compara a la norma fundante con el “acta normativa que corresponde históricamente a la primera Constitución” del sistema.

El rasgo más importante de la norma fundante es que los sistemas jurídicos, al igual que cualquier sistema normativo (incluyendo la moral y la religión), están basados en algunas afirmaciones normativas fundacionales que, por definición, no pueden tener mayor prueba o fundamento.

Muchos autores han discutido los paralelos entre la norma fundante de Kelsen y la “regla de reconocimiento” de H. L. A. Hart (19071992), en tanto que ambas sirven como normas fundacionales en los sistemas jurídicos. Sin embargo, las semejanzas pueden ser exageradas; los dos conceptos operan dentro de estructuras teóricas bastante diferentes. Se considera que la norma fundante de Kelsen (bajo un análisis neokantiano) es presupuesta por los ciudadanos cuando ellos consideran al derecho como normativo (como creador de obligaciones vinculantes); por el contrario, la regla de reconocimiento hartiana deriva de las acciones de los funcionarios en la interpretación y aplicación de las leyes del sistema.

Véase análisis neokantiano; Hume, David; Kelsen, Hans; regla de reconocimiento; teoría pura del derecho