Common Law

Es una forma de toma de decisiones judiciales y de creación del derecho que predomina en Inglaterra y en un número importante de sus primeras colonias, incluyendo a los Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, cuyo origen puede ser ubicado desde la invasión normanda de Inglaterra en 1066. En este amplio sentido del término, el “Common Law” es a menudo contrastado con el “derecho romano-germánico”, un enfoque hacia el derecho derivado del antiguo derecho romano, que depende más de la interpretación de códigos autoritativos y donde presuntamente las decisiones judiciales no son una fuente importante de derecho. En los sistemas jurídicos del “Common Law”, éste se refiere algunas veces a cuestiones más específicas: (1) “Common Law” frente a “equidad” —donde esta última se refiere a criterios jurídicos inicialmente desarrollados por el Tribunal de Cancillería, los cuales tienden a ser menos precisos y más fundados en la justicia que en reglas bien definidas, establecidas por el sistema jurisdiccional en general—, y (2) “Common Law” frente a legislación —el cual contrasta el derecho establecido en los códigos con el derecho que crean los jueces, una distinción que era usada frecuentemente cuando el derecho de los códigos era menos común de lo que es ahora, y que tendía solamente a modificar el derecho existente que había sido creado por los jueces—. El razonamiento del Common Law y la toma de decisiones han generado muchas dificultades para las teorías del derecho, ya que existen problemas al caracterizar lo que los jueces están haciendo (p. ej. creando derecho o encontrándolo, y si están “encontrándolo”, ¿dónde está o estaba ese derecho que está siendo encontrado?). Históricamente, algunos autores concibieron al razonamiento del Common Law como una “costumbre inmemorial” (o como un “derecho preservado en la memoria del hombre”, John Davies (1615)) restablecida por los jueces, o como una “perfección artificial de la razón obtenida a través de un largo estudio, observación y experiencia” (sir Edward Coke (1628)). Este punto de vista del Common Law (o más generalmente del derecho) comienza a convergir con ciertas variaciones de la teoría del derecho natural, bajo las cuales los principios morales eternos, y quizá fundados en la divinidad, subyacen a los pronunciamientos jurídicos de los hombres.

Las caracterizaciones más modernas conciben al razonamiento del Common Law como una consideración (y reconsideración) gradual de problemas morales y prácticos a través de la aplicación de intuiciones morales a hechos completamente establecidos (y a los argumentos de abogados rivales en ambos sentidos).

El razonamiento del Common Law también ha sido concebido como el origen del problema del carácter retroactivo, real o percibido, de aplicar normas recién sancionadas (o recién descubiertas) en las disputas ante los tribunales. Jeremy Bentham (1748-1832) describió el derecho creado por los jueces como “justo al igual que un hombre crea leyes para su perro. Cuando tu perro hace algo que no quieres que haga, esperas a que lo haga de nuevo y entonces lo castigas. Esta es la manera en que tú haces leyes para tu perro: y esta es la manera en que los jueces crean leyes para ti y para mí” (“Truth versus Ashhurst” (1792)).

Véase Bentham, Jeremy; Blackstone, William; costumbre y derecho consuetudinario; Levi, Edward H.; precedente; razonamiento analógico; stare decisis; teoría coherentista; teoría del derecho natural