positivismo jurídico

El positivismo jurídico afirma (o asume) que es posible y recomendable tener una teoría del derecho descriptiva o conceptual moralmente neutral (el positivismo jurídico no está relacionado con el positivismo sociológico de Augusto Comte (1798-1857) o el positivismo lógico presentado por los filósofos del Círculo de Viena en la década de 1920).

En un sentido, el positivismo jurídico se entiende de mejor manera como la creencia de que el derecho positivo es una materia que amerita un estudio aparte (el “derecho positivo” es el derecho creado por las autoridades e instituciones humanas, en contraste con los principios morales del “derecho natural”, de los cuales se dice que son intemporales y, de acuerdo con algunos teóricos del derecho natural, de origen divino). Esto contrasta con anteriores enfoques al derecho que se centraban más en la tarea prescriptiva de argumentar qué leyes deberían ser promulgadas, en vez de ocuparse del estudio descriptivo o conceptual del derecho (“como es”). En este sentido limitado de centrarse en el derecho positivo, o de plantear un enfoque puramente descriptivo o conceptual hacia el derecho, el positivismo jurídico probablemente pueda ser rastreado desde Thomas Hobbes (1588-1679).

Algunos autores han mencionado incluso a Tomás de Aquino (12251274), el gran teórico del derecho natural, como el creador de la idea de que el derecho positivo es una materia que amerita un análisis por separado. Sin embargo, el positivismo jurídico moderno se remonta más convencionalmente al trabajo de Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859). A pesar de que Bentham puede haber sido el teórico más poderoso, el texto que la mayoría considera como su mejor trabajo en la teoría del derecho, Del derecho en general, concluido en 1782, no fue publicado sino hasta mucho tiempo después de la muerte de Bentham. En consecuencia, el comienzo del positivismo es usualmente identificado con la obra de Austin The Province of Jurisprudence Determined (1832), en donde escribió lo que algunas veces es considerado como la síntesis del positivismo jurídico: “La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra”.

Tradicionalmente el positivismo jurídico ha sido contrastado con la teoría del derecho natural, o al menos con algunas de las formas más “ingenuas” de la teoría iusnaturalista tradicional, en donde se equipara la validez jurídica con no ser injusto. En contraste, el positivismo jurídico se propone separar la cuestión de si una norma es “de derecho” en un sistema particular o si el sistema en su totalidad merece el título de “derecho”, de la cuestión distinta relativa a los méritos de esa norma o ese sistema.

Variedades de positivismo jurídico

Si bien la corriente dominante del positivismo jurídico anglosajón claramente sigue el trabajo de H. L. A. Hart (1907-1992) (dividiéndose en “positivismo jurídico incluyente” y “positivismo jurídico excluyente” a causa de interpretaciones opuestas sobre la separación conceptual entre el derecho y la moral, como se discutirá más adelante), aún quedan otras variantes en el positivismo jurídico que merecen mencionarse. Históricamente, la primer variante es la teoría del mandato que ofrecieron tanto Austin como Bentham. En este enfoque se reduce el derecho a la descripción básica de un soberano (alguien a quien otros tienen el hábito de obedecer, pero que a su vez no tiene el hábito de obedecer a nadie) que establece un mandato (una orden respaldada por una amenaza). Aunque la teoría del mandato (en particular la versión de Austin) estuvo sujeta a una serie de críticas importantes por Hart y otros, este enfoque sigue teniendo partidarios. Sus posibles ventajas, en comparación con las teorías hartianas dominantes, son: (1) que tiene el poder de un modelo simple del derecho (aunque, al igual que otros modelos simples de conducta humana, a veces sufre un alto costo de distorsión); (2) su atención sobre las sanciones, lo cual, según algunos, parece enfatizar adecuadamente la importancia del poder y la coerción para el derecho, y (3) debido a que no se propone reflejar la perspectiva de un participante que simpatiza con el sistema jurídico, no se arriesga a desplazarse hacia la aprobación moral del derecho.

La segunda variante es la de Hart y sus seguidores. El enfoque de Hart (p. ej. en El concepto de derecho (1961)) puede resumirse bajo dos amplios temas: (1) la atención centrada sobre los hechos y convenciones sociales, y (2) el uso de un enfoque hermenéutico que destaca la perspectiva de quienes intervienen en la práctica del derecho. Ambos temas, y otros aspectos importantes de la obra de Hart, se encuentran plasmados en la manera en que se fue desarrollando su teoría a partir de la crítica a su predecesor más importante. En efecto, Hart construyó su teoría en contraste con la teoría del mandato de Austin, y justificó los puntos clave de su teoría como mejoras en los lugares en donde la teoría de Austin se había quedado corta. En lugar de reducir la totalidad del derecho, como planteaba la teoría de Austin, a un solo tipo de mandato (emitido por el soberano), Hart insistió en la variedad del derecho: que los sistemas jurídicos contenían tanto reglas dirigidas a los ciudadanos (“reglas primarias”) como reglas que instruyen a las autoridades sobre cómo identificar, modificar o aplicar las reglas primarias (“reglas secundarias”); y que los sistemas jurídicos contenían tanto reglas que imponen deberes como reglas que confieren poderes —no sólo a las autoridades sino también a los ciudadanos, como ocurre con los poderes legales que son conferidos para tener la capacidad de crear contratos y testamentos jurídicamente vinculantes—. Se puede considerar que el trabajo de Austin pretende encontrar un enfoque “científico” hacia el estudio del derecho, el cual incluye la pretensión de explicar el derecho en términos empíricos: la tendencia empíricamente observable de algunas personas a obedecer los mandatos de otros, y la capacidad de estos últimos para imponer sanciones ante la desobediencia. Hart cuestionó los esfuerzos de Austin por reducir al derecho a tendencias y predicciones empíricas, puesto que al ocuparse solamente de mostrar la parte del derecho que es externamente observable, Austin ignoraba una parte básica de la práctica del derecho: la aceptación de las normas jurídicas por parte de las autoridades y de los ciudadanos como normas que dan razones para la acción. La actitud de quienes aceptan el derecho no puede ser fácilmente capturada por un enfoque más científico o empírico, y la ventaja de incluir este aspecto de la práctica del derecho es lo que empujó a Hart hacia un enfoque más “hermenéutico”. Además, la posibilidad de una aceptación popular (moralmente justificada o no) es lo que distingue a un sistema jurídico de la mera imposición de normas a través de la fuerza por parte de bandidos o tiranos.

La tercer variante es la de Hans Kelsen (1881-1973), quien publicó gran parte de su trabajo en alemán, y sigue siendo mejor conocido y con mayor influencia en la Europa continental que en Inglaterra y los Estados Unidos. La obra de Kelsen tiene ciertas similitudes externas con la teoría de Hart, pero está construida a partir de una fundamentación teórica sobradamente distinta: una derivación neokantiana, en vez de la combinación (en el caso de Hart) de hechos sociales, análisis hermenéutico y filosofía del lenguaje ordinario. Kelsen intenta aplicar al derecho algo parecido al argumento trascendental de Kant: su obra se puede entender de mejor manera si se la piensa como un intento por determinar lo que se sigue del hecho de que las personas algunas veces traten las acciones y palabras de otras personas (los oficiales del derecho) como normas válidas. Se puede decir que la obra de Kelsen recurre a la lógica del pensamiento normativo. Cada conclusión normativa (p. ej. “no se debería conducir a más de 90 kilómetros por hora” o “no se debería cometer adulterio”) deriva de una premisa normativa más general o más básica. Esta premisa más básica puede encontrarse en los términos de una proposición general (p. ej. “no dañar a otros seres humanos innecesariamente” o “no usar a otros seres humanos como simples medios para un fin”), o en los términos del establecimiento de una autoridad (“haz lo que Dios manda” o “actúa de acuerdo con las normas establecidas por una mayoría en el Parlamento”). Así, el simple hecho de que alguien afirme o asuma la validez de una norma jurídica particular (“no se puede conducir a más de 90 kilómetros por hora”) implica afirmar, tácitamente, la validez del nexo que fundamenta a esta cadena normativa particular (“que uno debería realizar aquello que está autorizado por la primera Constitución en la historia de esa sociedad”).

Positivismo incluyente frente a excluyente

El debate entre el “positivismo jurídico incluyente” (también llamado en ocasiones “positivismo jurídico suave” o “incorporacionismo”) y el “positivismo jurídico excluyente” (también conocido como “positivismo jurídico duro”) gira en torno a la diferencia que se da al elaborar un aspecto de la creencia del positivismo jurídico: que no hay una conexión necesaria o “conceptual” entre el derecho y la moral. El positivismo jurídico excluyente (cuyo defensor más prominente ha sido Joseph Raz (1939- )) interpreta o elabora esta afirmación en el sentido de que los criterios morales no pueden ser condiciones ni suficientes ni necesarias para el estatus jurídico de una norma. En términos de Raz: el positivismo jurídico excluyente establece que “la existencia y el contenido de todo derecho está completamente determinado por fuentes sociales”.

El argumento más común para el positivismo jurídico excluyente es el que se basa en la relación entre el derecho y la autoridad. Los sistemas jurídicos, por su naturaleza (según el argumento) pretenden ser autoritativos, y para ser capaces de ser autoritativos, las normas jurídicas tienen que ser determinables sin recurrir a las razones (morales o de otro tipo) sobre las cuales las normas pretenden adjudicar. Bajo este argumento (y en palabras de Raz), quienes están sujetos a una autoridad “pueden beneficiarse de sus decisiones sólo si pueden establecer su existencia y contenido en maneras que no dependan de plantearse las mismas cuestiones, sobre las que adjudica la autoridad” (La ética en el ámbito público (1994)).

El positivismo jurídico incluyente (entre cuyos defensores se encuentran Jules Coleman, Wilfrid Waluchow, Philip Soper y David Lyons) interpreta el punto de vista de manera diferente, arguyendo que aunque no existe un contenido moral necesario para una norma jurídica (o un sistema jurídico), un sistema jurídico particular podría, por regla convencional, convertir a los criterios morales en necesarios o suficientes para la validez en ese sistema. El argumento más fuerte del positivismo jurídico incluyente parece ser su correspondencia con la manera en que las autoridades y los textos jurídicos hablan sobre el derecho. Además, la perspectiva incluyente permite a los teóricos aceptar muchas de las críticas que Ronald Dworkin (1931- ) planteó al positivismo jurídico, sin abandonar lo que estos mismos teóricos consideran que son los principios centrales del positivismo jurídico (sus fundamentos en los hechos sociales o convencionales). En ocasiones es conveniente distinguir entre situaciones en las cuales se dice que los criterios morales son condiciones necesarias para la validez del derecho (la situación común de aplicar criterios morales como parte del judicial review constitucional), y situaciones en las que se dice que los criterios morales son condiciones suficientes para la validez del derecho (la manera en que algunos autores consideran que opera la toma de decisión judicial en el Common Law, y una posible explicación para el funcionamiento de principios jurídicos en otras formas de toma de decisiones).

Positivismo ético

El término “positivismo ético” (o “positivismo normativo”) describe una posición (asociada con Tom Campbell y otros) que ve la separación del derecho y la moral no como una verdad necesaria o conceptual sobre la naturaleza del derecho, sino como una cosa buena, algo que debiera buscarse por diversas razones políticas o morales.

Véase aceptación; Austin, John; autoridad; costumbre y derecho consuetudinario; derecho natural, contenido mínimo de; derecho natural procedimental; Hart, H. L. A.; Kelsen, Hans; regla de reconocimiento; tesis de la separabilidad; tesis de las fuentes